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Aspectos jurídicos de una apertura del gas no asociado al capital privado

DAVID SHIELDS*

El gobierno foxista ahora quiere una apertura al capital privado en materia de gas no asociado. En caso de ser políticamente viable –lo cual es de dudarse– habría que revisar varios conceptos y definiciones sobre le gas natural que están mal planteadas en las leyes secundarias y que no brindan certidumbre jurídica a los inversionistas.

El gobierno de Vicente Fox ha hecho saber que continuará intentando concretar una reforma en materia de energía, si bien parece improbable que ese intento prospere en el clima político actual. La diferencia ahora es que una reforma en gas natural –más que la reforma eléctrica– será el eje de los esfuerzos oficiales para convencer a los legisladores de la conveniencia de cambiar la Constitución para permitir la libre acción del capital privado y extranjero en algunos ámbitos del sector energético.

Es innegable la crisis que sufre el país en materia de gas natural. Pemex no descubre nuevos yacimientos de gran tamaño y la producción de gas no aumenta. En cambio, las importaciones y los precios sí aumentan en forma preocupante. Las autoridades advierten sobre la creciente dependencia de las importaciones de ese combustible desde Estados Unidos, que, a su vez, es un importador neto de gas. Esto representa un giro de 180 grados en la política oficial, ya que, hace muy poco tiempo, se alentaba la construcción de centrales eléctricas muy cerca de la frontera a fin de interconectar con ductos que surtirían gas estadounidense.

En todo caso, será prioritario destinar grandes inversiones para explorar y explotar el gas en el subsuelo mexicano. Aunque el gobierno argumenta que sólo el capital privado puede aportar esos niveles de recursos, también existe la opción –quizás políticamente más viable en estos momentos– de canalizar mucho más inversión, pública y privada, a través de Pemex, empresa que –si quisiera– podría licitar contratos menos polémicos que los llamados contratos de servicios múltiples (CSM).

La apuesta del gobierno es que con el enfoque de abrir el gas natural al capital privado se podrá lograr el apoyo de un sector amplio del PRI, incluyendo a los gobernadores y presidenciables de ese partido, a una reforma energética. Sin embargo, el tema de una apertura en la explotación del gas natural se presta para múltiples controversias políticas y jurídicas, como ya se ha visto en el caso de los CSM. Sin duda, promover contratos que están en los límites de la legalidad, como en el caso de los CSM, ha sido una mala experiencia en un país donde el tema de la participación del capital privado en la industria de los hidrocarburos sigue siendo tan delicado políticamente.

Así como Pemex ha reconocido que los CSM no son el esquema ideal que corresponde al apetito natural de las grandes empresas operadoras –al no permitirles participar del valor ni de los beneficios de la explotación ni registrar las reservas de gas como suyas en sus libros– una nueva propuesta de apertura en materia de gas natural tendría que atender el aspecto de ofrecer incentivos y recompensas a las compañías que participen. Será, quizás, imposible avanzar en esto políticamente, en tanto no se resuelvan todo lo relativo a las denuncias que ha presentado algunos senadores en un intento de demostrar la supuesta inconstitucionalidad de diversos aspectos de la política energética aplicada por el actual gobierno.

DIFERENCIAR ENTRE GAS ASOCIADO Y NO ASOCIADO

La nueva propuesta de reforma del gobierno foxista presumiblemente se basaría en una diferenciación jurídica entre el gas asociado al petróleo y el gas no asociado. Este último concepto sería excluido de la definición constitucional de hidrocarburos reservados en exclusiva a la Nación, con el fin de permitir el libre concurso del capital privado y extranjero en la explotación del mismo.

De hecho, desde el año pasado ya existe una iniciativa en la Cámara de Diputados que apunta en ese sentido. Esa iniciativa, enviada por el ex subsecretario de Energía, Jorge Chávez Presa, propone modificar el Artículo 27 Constitucional para que diga que “los particulares podrán, mediante concesión, explorar y desarrollar yacimientos de gas no asociado”.

Aún no se sabe si las nuevas autoridades de Energía coincidirían con este criterio de elevar el concepto de “gas natural” o “gas no asociado” a rango constitucional. El término “gas natural” es genérico y, por tanto, impreciso. También lo es el término “gas no asociado” a la hora de definirlo jurídicamente y de operar la explotación de los yacimientos.

El gas prácticamente no se da en forma totalmente disasociada de otros hidrocarburos en los yacimientos. En la Cuenca de Burgos, por lo menos en el 20% de los yacimientos de “gas no asociado”, el gas se produce con cantidades significativas de líquidos del petróleo. Es decir, no es gas “seco” ni “no asociado”. Estas realidades deben contemplarse con mucho cuidado a la hora de elaborar cualquier legislación que intente diferenciar entre el “gas asociado al petróleo” y el “gas no asociado”.

EL GAS NATURAL EN LA LEGISLACION ACTUAL

Abundando un poco más sobre este tema y teniendo en cuenta la importancia de la precisión en el uso de los términos en nuestra legislación –precisamente porque esa precisión es lo que muchas veces ha faltado en las leyes petroleras actualmente en vigor– es interesante observar que actualmente ni la Constitución ni La Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional reconocen el término gas natural.

Ese término nació en Estados Unidos para diferenciar entre la gasolina, que los norteamericanos conocen como “gas”, y los hidrocarburos gaseosos, que recibieron el nombre de gas natural. En México, el Reglamento de Gas Natural define el gas natural ambiguamente como “la mezcla de hidrocarburos compuesta primordialmente por metano”.

Sin embargo, la Ley Reglamentaria se refiere al metano y a otros hidrocarburos gaseosos como “petroquímicos básicos”, como si fueran siempre el resultado de procesos químicos, lo cual obviamente no es el caso. Dice que la industria petrolera (y por tanto, la exclusividad de la Nación) abarca el metano sólo cuando que se obtiene de yacimientos nacionales o cuando se emplea en petroquímica.

Obviamente, cuando el metano se encuentra en un gasoducto, no se sabe cuál fue su origen ni cuál será su destino, por lo que esta última definición resulta absurda, sobre todo en los tiempos actuales cuando una parte significativa del consumo nacional de gas natural se cubre con importaciones, o sea, gas proveniente de yacimientos en el extranjero. Los barbarismos legales antes mencionados se cometieron básicamente para permitir el ingreso del capital privado a la distribución y al transporte de gas natural. Se debe cuidar que no se cometan otros más en un intento de abrir el gas no asociado al capital privado.

LA PROPUESTA DE GASCA NERI

Si la determinación oficial es promover esa apertura en gas no asociado, quizás sería mejor elevar el concepto de “gas asociado” a rango constitucional, en vez del término “gas no asociado”. Esto es lo que en su momento propuso, con singular sencillez y elegancia, Rogelio Gasca Neri, ex director general de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) en su artículo Electricidad y petróleo: las enmiendas constitucionales necesarias (Energía a Debate, no. 1, febrero de 2004).

Gasca propone que el Artículo 27 Constitucional establezca lo siguiente: “Corresponde exclusivamente a la Nación la extracción del petróleo y de su gas asociado, en los términos que señalen sus leyes reglamentarias respectivas”, en sustitución de la oración –ya parcialmente caduca por su referencia a concesiones que vencieron hace muchas décadas– que dice: “Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, no se expedirán concesiones y la Ley Reglamentaria respectiva determinará la forma en que la Nación llevará a cabo las explotaciones de estos productos”.

Si se aprobara un cambio constitucional en los términos propuestos por Gasca Neri, se definiría en las leyes reglamentarias cuáles serían las modalidades en que los particulares podrían extraer el gas natural no asociado. Esto podría ser no sólo a través de opciones de contratación de servicios –como los servicios integrados o los servicios múltiples que ha promovido Pemex en los últimos años– sino también a través de concesiones o de contratos de renta compartida.

Ciertamente, otro aspecto de esta apertura que habría que discutir y evaluar es precisamente qué tipo de contratos o concesiones conviene otorgar. Esto dependería de cuáles son los objetivos que se pretende alcanzar y obligaría al análisis de diversas variables técnicas y económicas. Sería, sin duda, un tema amplio y polémico, sobre todo después de las controversias que ha desatado el otorgamiento de los primeros CSMs de Pemex.

Por supuesto, queda por verse si una apertura al capital privado en materia de gas no asociado todavía puede ser políticamente viable durante el presente gobierno, sobre todo después de las polémicas que han suscitado las denuncias presentadas en el Senado de la República.Sin embargo, si se llegaran a realizar cambios constitucionales en materia de gas natural durante el presente sexenio –y ojalá no se hagan al vapor, como suele suceder– sería una oportunidad para revisar varios conceptos y definiciones que están mal planteados en las leyes y que no brindan certidumbre jurídica a las inversiones que se realizan en el sector energético nacional. Esto, en espera de que, en el próximo sexenio, se pueda revisar toda la legislación petrolera con cuidado como parte de una reforma energética integral, que habría que plantear y consensar de manera que satisfaga a todos los interesados y participantes en el sector energético.

*Periodista y consultor en materia de energía. Licenciado en filosofía y letras y en comunicación por la Universidad de Strathclyde, Escocia. Director general de esta revista.