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Métodos alternativos para la solución de controversias en obra pública
JOHAN
VERMEULEN y MARCELA MEDRANO*
Es común que surjan controversias entre
el convocante y el contratista en los contratos de obra pública. Ahora,
existen herramientas novedosas y eficaces para proteger los intereses de las
partes involucradas en este tipo de conflictos.
En los últimos años, México ha sufrido una serie
de transformaciones significativas en su modelo económico, que lo han
llevado a ser parte del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT) y de la Organización Mundial de Comercio (OMC),
así como a la firma de la red más grande de Tratados de Libre
Comercio en el mundo, celebrados con 32 países en tres continentes.
Ante semejante escenario de apertura comercial y con la creciente inversión
extranjera, se han venido desarrollando con éxito tanto las compras del
sector público a nivel federal, –incluyendo la contratación
de servicios de construcción vía licitaciones públicas–
como los métodos alternativos para la solución de las controversias
que derivan de dichos contratos.
La obra pública federal se encuentra regulada en la ley de Obras Públicas
y Servicios relacionados con las mismas, la cual, en materia de controversias
entre las partes, remite expresamente a los tribunales federales. En este sentido,
no pueden resolverse mediante métodos alternativos para la solución
de controversias, aquéllas derivadas de las obras públicas y servicios
relacionados con las mismas, con excepción de i) las controversias que
determine la Secretaría de la Función Pública mediante
reglas; y, ii) las controversias conorganismos
descentralizados, cuyas leyes orgánicas regulen de manera expresa la
forma en que podrán resolverse, tal como es el caso de Petróleos
Mexicanos (PEMEX) y de la Comisión Federal de Electricidad (CFE).
Por lo que respecta a los métodos alternativos para la
solución de controversias, la legislación mexicana recoge el arbitraje,
en virtud del cual uno o varios árbitros designados por las partes resuelven
las controversias que surjan entre ellas de forma vinculativa, a través
de la emisión de un laudo. El arbitraje puede ser institucional, siempre
que sea administrado por alguna institución que cuente con su propio
Reglamento de Arbitraje, o “ad-hoc”, si las partes fijan
las reglas para su trámite.
Dentro de las ventajas del arbitraje encontramos: i) la rapidez y flexibilidad
del procedimiento en relación con los procedimientos judiciales locales;
ii) tratándose de arbitrajes internacionales, las partes difícilmente
confían en que sea el juez de un país distinto al suyo el que
resuelva sus controversias, lo que no ocurre en el arbitraje, en donde ambas
partes intervienen en la designación del árbitro, o en su caso,
del tribunal arbitral; iii) el arbitraje tiene como característica propia
la confidencialidad; iv) en el arbitraje existe facilidad para ejecutar el laudo
arbitral en los países parte de la Convención sobre el Reconocimiento
y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de fecha 10 de junio
de 1958, lo que no acontece en el caso de las Sentencias Judiciales, cuya homologación
y ejecución en Estados diversos al que se emitió, se traduce en
procedimientos complejos; y, v) es común que los árbitros sean
especialistas o peritos en las materias controvertidas, lo que difícilmente
acontece en los procedimientos judiciales.
Paralelamente al arbitraje, existe otro método alternativo para la solución
de controversias, denominado mediación, en el cual deciden las partes,
con el auxilio de un tercero llamado mediador, no existiendo reglas predeterminadas
para tales efectos, salvo aquellas que las propias partes hayan determinado.
En la mediación, el mediador no actúa como juez o árbitro,
siendo únicamente un facilitador para que las partes lleguen voluntariamente
a un acuerdo, careciendo del poder de decisión en el conflicto que caracteriza
al juez y al árbitro.
Una derivación de la mediación es la conciliación, la cual
se caracteriza por el hecho de que el conciliador, a diferencia del mediador,
sí propone soluciones a las partes, quienes se encuentran en libertad
de aceptarlas o no. En todo caso, ambos métodos se caracterizan por la
voluntad de las partes para solucionar sus controversias vía la negociación.
Hoy día, existen diversas herramientas eficaces para proteger los intereses
de las partes involucradas en el conflicto, actuando de forma efectiva, eficaz
e imparcial. Dichas herramientas son:
- Perito
independiente: consiste en un arbitraje “ad-hoc”,
cuyas reglas son previamente acordadas por las partes, en las que el árbitro,
apoyado por un equipo profesional de técnicos y abogados, emite resoluciones
obligatorias para las partes vía la emisión de un laudo. Para
someterse al arbitraje citado, las partes deben incluir en sus contratos una
cláusula compromisoria, o celebrar un compromiso en árbitros.
- Facilitador
técnico: consiste en una mediación, realizada por personal
técnico especializado y capacitado en el manejo de mediaciones, en
la cual se procura que las partes lleguen libremente a un acuerdo. El mediador
actúa como un puente de comunicación eficaz entre las partes.
- Conciliador: consiste en una mediación, en la cual se analiza la posición de cada una de las partes con respecto a sus controversias, proponiéndoles soluciones viables, buscando lograr el acuerdo entre las partes.
Dado
el número importante de controversias que se presentan en los contratos
de servicios y obras pública en México, es de esperarse que las
partes involucradas recurran a estos métodos alternativos como opciones
prácticas para la solución de las mismas.
* Director del sector industrial y abogada en materia
de arbitraje, respectivamente, de SGS Sociéte Générale
de Surveillance de México.
Algunas instituciones administradoras de arbitrajes internacionales reconocidas en México, son la Cámara Internacional de Comercio, quien cuenta con un capítulo mexicano en el país, así como el Centro de Arbitraje de México y la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, entre otros.