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Electricidad y petróleo: las enmiendas constitucionales necesarias

México tiene un incierto futuro, si no enfrenta con éxito el reto crucial de cambio cultural, o de actitud, hacia el desarrollo económico. La visión patrimonialista de los energéticos obstruye ese desarrollo. Es necesario desmitificar el tema y actualizar la Carta Magna para atraer capitales y tecnología y elevar el nivel de vida de los mexicanos.

ROGELIO GASCA NERI*

El marco jurídico del derecho energético en México incurre en muchas fallas que sustentan arbitrariedades, o incertidumbre jurídica en el mejor de los casos. El común denominador en materia de energía hidrocarburos y electricidad es lo violento de sus orígenes: la expropiación en el caso del petróleo y las compras accionarias hostiles en el caso del sector eléctrico. En ambos casos lo urgente era legitimar las acciones expropiatorias. Hoy, el problema es que no hemos sido capaces de adecuar el marco jurídico a nuestra realidad actual, quedándonos paralizados en un pasado que hemos convertido en mito.

El marco jurídico enfatizó el aspecto patrimonialista y no el energético. Se centró en los bienes expropiados y no en el beneficio social que la explotación de una materia prima y la prestación del servicio publico de electricidad debiesen aportar al desarrollo económico, lo que debería ser el eje rector de ese marco jurídico. A mayor abundancia, el fundamento del derecho energético está plasmado en la Constitución en el capítulo de garantías individuales, en sus artículos 25, 27 y 28, que son garantías sociales cuya intención es el de ensanchar las garantías individuales, y no el de afectar el interés social general en beneficio de cualquier otro interés. La misma acción del Estado tiene como límite este axioma.

LA ELECTRICIDAD
En el caso particular de la electricidad, el presidente Adolfo López Mateos nacionalizó la industria eléctrica el 27 de septiembre de 1960, mediante la adquisición de la American and Foreign Power y el 90% de la Mexican Light and Power. En 1960 la capacidad instalada para servicio público en el país ascendía a 2,308 MW equivalente a lo que ahora se necesita añadir anualmente de los cuales el 54% era de la Comisión Federal de Electricidad (CFE). Luego, el 29 de diciembre de 1960 se promulgó la adición, aún vigente, al artículo 27 Constitucional:

Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.

y en 1983 se modificó el artículo 28 para establecer como monopolio las funciones que el Estado ejerza en el área estratégica de electricidad. Sin embargo, ese término se refiere a una categoría de fenómenos físicos, no a un área estratégica, y abarca un sinnúmero de fenómenos naturales, biológicos, pilas y muchos otros conceptos ajenos al servicio público, y cuya generalidad es inútil y vulnera el principio de certidumbre o certeza jurídica. Lo correcto sería la prestación del servicio público de energía eléctrica, por ser más claro y preciso.

Respecto del artículo 27, en la sesión ordinaria de la Cámara de Senadores del miércoles 26 de octubre de 1960, se dio primera lectura al dictamen de las Comisiones Unidas, Primera de Puntos Constitucionales e Industria Eléctrica.

Consideraciones& Esto no significa que la generación y el aprovechamiento de la energía eléctrica se conviertan en monopolio del Estado.

En la Sesión del jueves 27 de octubre, se dio segunda lectura al dictamen. El senador Rodolfo Brena Torres, señaló:

Con la reforma constitucional, el gobierno federal estará capacitado para garantizar al pueblo de México que el propósito de proveer de fluido eléctrico a la comunidad, no tendrá más restricciones que las derivadas de nuestra propia capacidad de producción y de los medios económicos, técnicos y humanos disponibles& Este no prohíbe a la iniciativa privada generar y aprovechar su propia energía eléctrica& solamente la nación, a través de su expresión jurídica, que es el Estado, puede generar, transformar y distribuir la energía eléctrica como servicio público &

Después del decreto, no todo el servicio público era de la Nación y era deseable consolidarlo en CFE, tarea que tomó muchos años. Esta es la razón histórica de que el decreto girara en torno de las actividades y no del propio servicio público. Hacia 1963, la industria eléctrica nacionalizada quedó constituida por la Compañía de Luz y Fuerza del Centro (LFC) y sus subsidiarias, la CFE con sus 19 afiliadas y Empresas Eléctricas Nafinsa, apoderado de lo que fue la American and Foreign Power. Para 1967, Empresas Eléctricas Nafinsa se incorporó a la CFE, al igual que otras 18 empresas.

Sin embargo, lo esgrimido en 1960 de que Con la reforma constitucional& el propósito de proveer de fluido eléctrico a la comunidad, no tendrá más restricciones que las derivadas de nuestra propia capacidad de producción y de los medios económicos, técnicos y humanos disponibles . Dicha reforma a la letra significa que si el gobierno federal no cuenta con recursos, el pueblo de México se queda sin energía eléctrica, lo que en sentido estricto viola la garantía social de contar con un servicio público de energía eléctrica que impulse el desarrollo económico, la creación de empleos y el bienestar social. La redacción actual de la Constitución atendió necesidades de 1960, y como bien lo señala la Enciclopedia Jurídica Mexicana: toda Constitución es Constitución de su tiempo. Así, la adición de 1960 debe actualizarse para conformar una garantía social que tenga su lugar en la Constitución, ya que el cambio en México a lo largo de 43 años la ha convertido en un precepto carente de contenido social. Lo correcto debe ser:

Corresponde exclusivamente a la Nación la prestación del servicio público de energía eléctrica en los términos que establezca la ley. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares.

El otro punto relevante es que en las reformas a la Ley realizadas en 1992, para fomentar la participación privada, se basaron en definir lo que no se considera servicio público , en lugar de definir correctamente el servicio público de energía eléctrica, y por ende el ámbito del monopolio estatal y el alcance de la propia ley. Equivocadamente, la ley considera que todas y cada una de las actividades son servicio público , sin reparar en que la doctrina establece que el servicio público es una institución jurídico-administrativa cuya única finalidad consiste en satisfacer de una manera regular, continua y uniforme necesidades públicas de carácter esencial& , y ni siquiera hace mención a los medios para alcanzarla, ya que ellos son diversos, varían con el tiempo y dependen de circunstancias particulares.

Esto viola el principio de certidumbre jurídica con muy diversos efectos. En prácticamente todo el mundo, no es natural, por decir lo menos, que sea obligatorio utilizar los servicios públicos. Ejemplos abundan. Existe un servicio público de agua potable, pero nada impide tomar agua envasada, nacional o importada. Existe el servicio de correo, pero nada impide enviar una carta por cualquier medio. El servicio de transporte público es uno de los más reveladores: nada impide irse caminando, en vehículo de cualesquier naturaleza, propio o ajeno, solo o con acompañantes, gratis o pagando, tomando cualquier ruta y, bajo ninguna circunstancia, la elección personal de transportarse por un medio alterno al servicio público oficial representa un servicio público paralelo . No obstante que esto puede parecer absurdo por su obviedad, e innecesario porque a diario hacemos uso de nuestros derechos preexistentes, en materia de energéticos en México el tema no es trivial. Hablar del abastecimiento de energía eléctrica para usos propios a partir de una fuente de generación no destinada al servicio público es más que un tabú.

EL PETROLEO
En el caso del petróleo, en 1925 se emitió la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, en donde se señalaban las bases para otorgar concesiones y contratos para la explotación del mismo. Cabe señalar que la producción petrolera alcanzó su máximo en 1921 530,000 barriles diarios, b/d nivel de producción que se volvió a alcanzar hasta 1974, 53 años más tarde. En 1938, año de la expropiación petrolera, la producción de petróleo crudo fue de 105,000 b/d, la quinta parte de la de 1921 y equivalente a lo que hoy se produce en 12 días. Luego, faltando 21 días para finalizar su mandato, el 9 de noviembre de 1940, el presidente Lázaro Cárdenas le añadió al artículo 27 de la Constitución:

Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, no se expedirán concesiones y la Ley Reglamentaria respectiva determinará la forma en la que la Nación llevará a cabo las explotaciones de estos productos.

Es parte de la liturgia mexicana pensar que se trató de la expropiación del petróleo proveniente del subsuelo, lo que sería mejor expresado de esta manera:

Corresponde exclusivamente a la Nación la extracción del petróleo y de su gas asociado, en los términos que señalen sus leyes reglamentarias respectivas. En estas actividades no se otorgarán concesiones a los particulares.

La reforma de 1940 se refiere a los carburos de hidrógeno como productos , por lo que abarca a los hidrocarburos tanto naturales como procesados y tanto nacionales como importados, esto es: a todos los carburos de hidrógeno que se encuentren en el territorio nacional, como también lo señala la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, vigente:

Artículo 1. Corresponde a la Nación el dominio directo, inalienable e imprescriptible de todos los carburos de hidrógeno que se encuentren en el territorio nacional incluida la plataforma continental en mantos o yacimientos, cualquiera que sea su estado físico, incluyendo los estados intermedios...
Con esto se abarca no sólo la explotación de pozos petroleros y de gas, sino la refinación, toda la petroquímica tanto primaria como secundaria y, en sentido estricto, gran parte de la industria química.

En 1941 se emitió la nueva Ley del Petróleo, que abrogó la de 1925 y las concesiones, pero permitía contratos-riesgo en los que (1) se establecía una remuneración consistente en el reembolso total, sin plazo de vencimiento, por los trabajos realizados, (2) Pemex realizaría este pago con el valor del 50% del petróleo obtenido y (3) adicionalmente, Pemex debía pagar una compensación de entre el 15 y el 18.5% del valor de la producción por un período de 25 años.

Estos contratos eran concesiones inconstitucionales. Así, la Ley fue modificada el 29 de noviembre de 1958, un día antes de la salida del presidente Adolfo Ruiz Cortines. Esta Ley, aún vigente, prohíbe el pago de obras con participación en los resultados de la explotación, terminando en teoría con los contratos-riesgo , aunque en la práctica terminaron entre 1969 y 1970. Sin embargo, a pesar de ser innecesario, el presidente Adolfo López Mateos, el 20 de enero de 1960, modificó el texto del Artículo 27 a:

Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva.

El ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado debió haberse puesto en un transitorio. Pero la peor falla en técnica legislativa fue el ni contratos ya que le impone un candado prácticamente insalvable a la Ley Reglamentaria en el sentido que dichos productos ahora no pueden ser explotados (sacar provecho de) mediante contratos. En un contexto histórico, es claro que los contratos se referían a los contratos-riesgo de obras para Pemex, pero se olvidó que también existen los contratos de venta. Así, en sentido estricto, todos los contratos de venta de Pemex son inconstitucionales. Este cambio constitucional nunca fue reglamentado y las modificaciones a la Ley Reglamentaria en materia de gas, petroquímica y ventas de primera mano, son inconstitucionales. Así, la problemática constitucional del petróleo es mayor que la del servicio eléctrico, amén queno conforma ninguna garantía social y que todos los carburos de hidrógeno que se encuentren en el territorio nacional es un concepto incomprensible por lo ilimitado

EL ENTORNO ACTUAL
En su historia reciente, México pasó del desarrollo estabilizador , conocido como el milagro mexicano , donde se registraron tasas de crecimiento económico muy elevadas, a una etapa de crecimiento basado en endeudamiento que culminó con la crisis de la deuda externa en 1982. Deuda y crecimiento petrolero crecieron casi a la par. En 1973, la producción de petróleo fue de 452,000 b/d y para 1982 alcanzó los 2,746,000 b/d, petrolizando la economía. A partir de 1982 siguió una década de atonía económica.

En 1993, con la firma del TLCAN, las expectativas llegaron a su punto máximo. El año de 1994 fue de crisis social y económica, culminando con otra crisis conocida como el efecto tequila . Con todo, las exportaciones no petroleras se volvieron el motor de la economía. Por la crisis de los Estados Unidos en 2001, la economía se volvió a estancar en los últimos tres años.

A este entorno poco atractivo, hay que sumar el grave problema que representa el pasivo laboral del Estado. En el caso de Pemex, en tres años su patrimonio va a ser negativo por el pasivo laboral, situación mucho más crítica que la de CFE. En el caso de LFC, su patrimonio ya es negativo. Las instituciones que ya reportan lo crítico de la situación de sus pasivos laborales son el IMSS y el ISSSTE. Así, se reconozca o no, el pago de las jubilaciones y pensiones está íntimamente ligado al futuro de los energéticos en México, al igual que a futuro de los servicios médicos y otros servicios públicos. Dentro de muy poco tiempo, la disyuntiva de prestación de servicios o pago de pasivos laborales va a ser el problema.

Por otro lado, en un mundo globalizado, los capitales migran con extraordinaria rapidez, en función de las expectativas de los inversionistas. Esto opera en ambos sentidos: en círculos virtuosos donde las expectativas se confirman, generando confianza y más expectativas que hace que los que están fuera sientan que se están perdiendo de un gran cambio; o en círculos viciosos, donde los que entraron pierden la confianza y los que no, confirman su desconfianza. En esta carrera hacia el desarrollo el país más decidido al cambio marca la pauta para los demás, por lo que todo es relativo y cambiante. Así, mientras que figurativamente el mundo se ha hecho más pequeño, literalmente se ha hecho mucho más complejo, ya que entremezcla las expectativas de los inversionistas con aquellas de los grupos políticos y sociales. En materia de competitividad, México ocupa lugares decepcionantes en relación al tamaño de su economía. Hoy, la economía norteamericana ha recobrado su impulso, pero China es la nueva estrella que ahora deslumbra a los inversionistas. La incertidumbre en el marco jurídico y en el estado de derecho en México simplemente no ayuda.

El marco constitucional actual prácticamente no permite la inversión privada en el sector energía, y la existente se realiza a través de leyes contrarias a la carta magna, recurriendo, en muchos casos, a cláusulas contractuales de repago en caso de cambio de ley, o bien a través de esquemas que han sido sujetos de impugnación jurídica

Ante la disyuntiva de importar o de permitir la inversión privada en el sector energía, en México, y por ende generar empleo y bienestar social, la Constitución obliga a la primera. Por ello, puede afirmarse que el marco constitucional en materia energética es obsoleto por no representar ninguna garantía social al impedir la inversión productiva.

Para evadir los cambios constitucionales, es casi un consenso que la solución del problema es disminuir la carga fiscal de Pemex y CFE, o sea, encontrar otros sectores sociales en quienes descargar el problema. En el caso de CFE, se habla de que el aprovechamiento que debería pagar es confiscatorio, haciendo caso omiso de que dicho cargo es virtual y nunca es pagado. Asimismo, se hace caso omiso que más de la mitad de la carga fiscal de Pemex corresponde a impuestos (IEPS el IVA) que son pagados por los consumidores y no por Pemex.

Pareciera que nuestro sino es tener energéticos caros, escasos e inciertos y tener que pagar impuestos para mantener el status quo, que de cualesquier manera es insostenible por el pasivo laboral. Por eso, los cambios constitucionales aquí propuestos anteponen el interés público y son ineludibles. Remueven ataduras a las fuentes de financiamiento que, incluso, pueden ser del tipo fiscal, si es que se encuentran las partidas presupuestales que se puedan afectar. La solución radica en encontrar fuentes de recursos y no en eliminarlas, ya que si los precios de los energéticos no se logran elevar y mantener lo suficientemente altos, o no se encuentran otros rubros de gasto para afectar, el resultado sería una crisis donde el interés de los usuarios chocaría con el de los trabajadores.

EL FUTURO
El reto más importante a nivel mundial es el cambio cultural ineludible para tomar ventaja de la tecnología y la globalización para el desarrollo económico. La certidumbre es el cimiento del desarrollo económico y social de las naciones. Es indispensable para atraer capitales y tecnología, que junto con la productividad y el talento propio, son esenciales para elevar el nivel de vida de los mexicanos. Ella se forja en un estado de derecho plasmado sin ambigüedades.

En cambio, la incertidumbre es propia del subdesarrollo. Entre más grande es el subdesarrollo de un país, más profundos son los cambios requeridos y más grandes son los conflictos políticos y sociales para llevarlos a cabo. Así, el reto más importante para México es su cambio cultural, o de actitud, hacia el desarrollo, tema en el cual somos ambivalentes, porque aspiramos a los beneficios de éste, pero sin dejar de estar anclados a nuestro pasado mitológico.

Los energéticos son el motor del desarrollo económico y social, pero la visión política imperante es la patrimonialista. Así, es inevitable el conflicto de visiones. Si se logra solucionar este conflicto, se atemperaría el creciente problema de las jubilaciones y pensiones. En cambio, una solución tardía va a enfrentar el interés público con el de los trabajadores, con consecuencias impredecibles. Por esta razón, es claro que el presente y el futuro del petróleo y de la electricidad, en México, es incierto, en tanto no se defina y actualice su marco constitucional.

* Consultor privado y consejero de empresas. Ingeniero Químico del IPN, Doctor en ciencias en ingeniería y MBA de la Universidad de Stanford.Es presidente de Cintra. También se ha desempeñado como: ex director general de Siderurgica Las truchas , Mexinox, Aeroméxico, Comisión Federal de Electricidad, así como ex subsecretario de Programación y presupuesto, de Hacienda, de Energía y de Comunicaciones y transportes.