¿Cuál es el propósito de la legislación en materia de adquisiciones? Podrá, para algunos, parecer obvia. Sin embargo, a veces parece olvidársele a algunas de las principales entidades de la administración pública federal, por lo que vale la pena recordarla.

LEÓN RICARDO ELIZONDO*

La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), como reglamentaria que es del artículo 134 Constitucional, tiene por objeto el procurarle al Estado Mexicano las mejores condiciones de contratación en cuanto calidad, precio, y oportunidad, para lo cual se establece como forma general de contratación la licitación pública. La excepción a dicha regla general es la invitación restringida o la adjudicación directa, para cuya actualización se precisa que se cumpla determinados supuestos previstos por la propia LAASSP. Dichas formas de contratación excepcionales son totalmente congruentes con el espíritu de la parte medular de la legislación en cuestión, es decir, continúan procurándole al Estado las mejores condiciones, ya que reconocen la necesidad de obviar e incluso hacer más eficiente el proceso de contratación, ante circunstancias que evidentemente así lo reclaman.

Tal es el caso de aquellos bienes o servicios que después de un serio y concienzudo análisis, se concluye que no pueden ser prestados o provistos, sino por determinado o determinados proveedores. Para ello es preciso la elaboración de un dictamen que de manera minuciosa analice y determine cuales son las características y especificaciones especiales o particulares que debe reunir el bien o servicio a ser contratados. Es decir, son las necesidades de la entidad convocante las que deben determinar al bien o servicio y consecuentemente al proveedor, y no el proveedor el que debe determinar el bien o servicio y luego la necesidad.

Si bien es cierto que una de las formulas mercadológicas que ha probado ser más eficaz y en ocasiones eficiente, es la que descansa detrás de aquellos productos que han generado su propio mercado y su propia demanda, cuando ni siquiera existía la necesidad, lo cual podría incluso ser valido en algunas contrataciones del sector público, no puede ser parte de la regla sino de la excepción, siempre y cuando nuevamente se actualicen los extremos para que la misma opere.

Generar el propio mercado en un entorno abierto, libre de restricciones y barreras a la competencia y a la entrada, tendrá necesariamente que sufrir los ajustes que naturalmente le corresponda conforme a las fuerzas del mismo.

Crearse el mercado propio en un entorno en el que por el contrario las circunstancias son a la inversa, es decir, donde hay restricciones normativas y de índole diversa, puede generar un efecto nocivo para elproceso de competencia y libre concurrencia.

Veamos el caso concreto. Es consabido que en la industria energética de nuestro país existen dos grandes monopolios legales, Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE). Se les denomina legales porque por disposición constitucional, son entidades encargadas de desarrollar actividades estratégicas para el Estado, como lo son la explotación de hidrocarburos y la generación de energía eléctrica para el servicio público, en las que no pueden concurrir los particulares, de tal suerte que el artículo 28 constitucional dispone que no se consideraran monopolios. Sin embargo el monopolio legal tiene una delimitación, que aun cuando se ha pretendido hacerla demasiado complicada, e interpretable a conveniencia, en realidad no lo es. Respecto a este punto en particular habría mucho que decir, sin embargo, estas líneas no tienen por objeto abordar dicho tema.

El punto es que, el hecho de que ningún particular pueda concurrir simultáneamente en algunas de las actividades realizadas por estas entidades, no significa que dichos monopolios no puedan ser sujetos y sancionados por la legislación en materia de competencia económica, cuando se realizan abusos al poder de mercado y la condición monopólica que de manera acotada les confiere la Constitución.

La tecnología, bienes y tipo de servicio en ocasiones requerido para la industria energética, suelen ser bienes de capital que tienen un alto costo y plazo de amortización y recuperación de inversión sumamente prolongado.

Por tanto, cuando se ha identificado una necesidad para cualquiera de estas entidades, las circunstancias antes mencionadas, aunadas a que los contratos que respaldan la proveeduría de los bienes y la prestación de los servicios, suelen ser correspondientes en su plazo de vigencia, demandan de un análisis aún más cuidadoso en el proceso de contratación. Por la condición natural de la industria, en muchas ocasiones PEMEX o CFE son los principales, si no es que los únicos demandantes de ciertos bienes.

Es decir, si se va adquirir un bien o servicio que va requerir de servicio post-venta, mantenimiento, suministro de refacciones y de una determinada marca, por un plazo de cinco, diez o quince años, bajo un contrato de exclusividad en favor del proveedor, sin cláusulas de salida para la convocante, resulta que los demás competidores podrán o tendrán que optar por suspender operaciones en México, si es que la convocante era su principal o único cliente.

Con lo anterior no se pretende insinuar en lo absoluto que los contratos de exclusividad por plazos prolongados no se justifican, sino que los mismos deben necesariamente estar justificados en las características o prestaciones intangibles del bien o servicio que se está adquiriendo tecnología, know-how , y no características físicas del producto que les son comunes a diversos bienes ofrecidos por diferentes proveedores.

Consecuentemente, realizar la contratación de un bien bajo estas condiciones, no habiendo dictaminado correctamente respecto a la necesidad que habrá de satisfacer, así como los términos y condiciones, particularmente la vigencia del contrato respectivo,afecta no solo los intereses del Estado al no procurarse las mejores condiciones de contratación, sino que también daña al proceso de competencia y libre concurrencia, cuenta habida de que el mercado quedará cerrado por todo ese tiempo para el resto de los competidores.

En suma, terminar con la práctica, observada por estas entidades, de andar confeccionando convocatorias y bases de licitación premeditadamente dirigidas a una persona en particular, sin el debido sustento técnico y económico, permitirá dar un paso importante en la mejora de las múltiples ineficiencias queafectan sus operaciones.

*Es abogado de la Universidad Tecnológica de México. Obtuvo su maestría en Derecho en 1993 de la Universidad de Houston y su MBA en el IPADE en 1993. Fue director jurídico de la Comisión Federal de Competencia de 1996 a 2001. Fungió como abogado comisionado por Pemex en su oficina de representación de Houston, Texas, Actualmente, es socio del despacho López Velarde, Heftye y Soria