En el TLCAN estos países se pusieron de acuerdo para ratificar ciertas decisiones en materia energéticas que ya se establecieron en lo que fue el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). El Protocolo de Adhesión de México al GATT (1987) reconoce el derecho de México para mantener ciertas restricciones relacionadas con la conservación y la exclusividad en la explotación de sus recursos nacionales, en particular, en el sector energético sobre las bases de sus necesidades sociales y de desarrollo. En el caso del petróleo mexicano, al mantener México la explotación petrolera como actividad exclusiva, según dicho protocolo puede regular la producción y la exportación de hidrocarburos en los términos que más convengan al interés nacional. En síntesis, los derechos de México en el GATT estipularon la exclusión de los energéticos regulados en el Artículo 27 de la carta fundamental. Este protocolo fue presentado al Senado mexicano para su ratificación el 26 de agosto de 1986.

El TLCAN aportó importantes cambios en las normas de los gobiernos para el comercio de energía. Plantea las bases para un comercio internacional no discriminatorio y para un mayor acceso de la inversión extranjera al mercado mexicano. Por ejemplo, reconoce la inversión privada en plantas de generación eléctrica en México bajo las siguientes figuras: a) el autoabastecimiento, b) la cogeneración y c) la producción independiente de energía eléctrica.Estas figuras, plasmadas en la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica de 1992 y ratificadas en el TLCAN, han establecido las bases jurídicas para que la inversión privada pueda llegar a la actividad de la generación eléctrica.

México al negociar dicho tratado siempre estableció que su constitución no estaría en la mesa de negociaciones, por lo que se ordenó en forma expresa no sólo el respeto pleno ala carta magna, sino también el respeco a las constituciones de Canadá y los Estados Unidos. En el caso de México, son muy importantes las restricciones en cuanto a propiedad y control exclusivo que establecen los artículos 27 y 28 de la constitución. En el caso de Estados Unidos y de Canadá no existe limitación de inversión privada, aunque en la constitución de Canadá estipula que la autoridad reguladora de electricidad está bajo la jurisdicción de las provincias. Los servicios de generación, transmisión y distribuciónde electricidad son privados en algunos casos, pero las provincias son dueñas de la mayoría de ellos. También hay una producción independiente de la generación de la energía para grandes industrias.

No obstante cualquier otra disposición en el capítulo X del TLCAN sobre compras del sector público, son muy importantes los Anexos 1001.1a-1 a 1001.1b-3que establecen porcentajes del valor total de los contratos para la compra de bienes y servicios y cualquier combinación de los mismos y los servicios de construcción adquiridos por Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) que se mantienen restringidos al concurso de capitales internacionales. Estos porcentajes restringidos al capital privado disminuyeron cada año entre 1994 y 2002 hasta que se eliminó toda restricción en el 2003. Así, las disposiciones del capítulo X del TLCAN sobre compras del sector público, y sus anexos, resultaron importantes para la apertura de los contratos de Pemex y CFE a compañías internacionales.

A su vez, en el TLCAN las partes plantearon que es deseable fortalecer el importante papel que el comercio de los bienes energéticos y petroquímicos básicos desempeñan en la zona de libre comercio y acrecentarlo a través de su liberalización gradual y sostenida, Sin embargo, en el caso de México dicha liberalización no se ha logrado, por cuanto en diez años del TLCAN la legislación ha sido básicamente la misma y no ha habido tramos de liberalización gradual y sostenida.

Prácticamente no ha habido cambios constitucionales ni legales. El Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tuvo su última reforma en materia energética en el año de 1974. El Artículo 28 se reformó el 2 de marzo de 1995. la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo sufrió su última reforma el 13 de noviembre de 1996.El Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de Agosto de 1959, y las últimas derogaciones se realizaron el 8 de enero de 1990. La Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de Julio de 1992, tuvo su última reforma el 22 de septiembre de 1993. El Reglamento de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos no ha sufrido reformas desde su publicación en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1972.

Las más importantes leyes que regulan el sector energético mexicano continúan prácticamente iguales que hace diez años cuando se firmó el TLCAN, a pesar de que las partes reconocieron en el tratado la importancia de contar con sectores energéticos y petroquímicos viables y competitivos a nivel internacional para promover sus respectivos intereses nacionales. Este, por supuesto, es un planteamiento que lógicamente dista mucho de la realidad, ya que es muy difícil decretar la competitividad del sector.

Es vital que la legislación de un país se actualice con respecto a la realidad. Es evidente que este sector necesita cada día más inversión que y la dinámica legislativa no obedece a los cambios reales necesarios para hacerlo competitivo a nivel internacional y defender intereses nacionales.

En el caso de Pemex, es probable que por el excesivo endeudamiento de la empresa y por la falta de cambios en el régimen fiscal y de las leyes para permitir la inversión privada, esta importante industria en unos cuantos años se encuentre con la necesidad de mejorar su estructura y su desempeño sin tener la posibilidad de hacerlo. No existe un plan serio que tenga consenso para atacar la problemática actual de Pemex con visión de futuro, siendo posible que la necesidad de inversión privada llegue a un punto que tienda a obligar abrir apresuradamente el sector debido a una emergencia, cuando ya sea tarde.

En el futuro PEMEX podría ser víctima de una reforma legislativa mal calculada, por causa de una emergencia o situación crítica que amerite cambios drásticos, sobre todo en caso de que continúe su deterioro financiero u operativo. Esto podría obligar a permitir los contratos típicos de la industria petrolera mundial para atraer la inversión extranjera, como son las concesiones o los contratos riesgo o de participación de la producción. Ello implicaría llevar a cabo una reforma a la Constitución y a la Ley del Petróleo y su Reglamento, que hoy prohiben expresamente a las compañías privadas participar en este tipo de contratos y concesiones con Pemex. Es decir, una emergencia en Pemex podría obligar a los mexicanos a tomar medidas de reforma que hoy día están muy reacios a aceptar.

* Abogado graduado en Caracas-Venezuela. Miembro Fundador del despacho Febres Cordero, D´Angelo Ohep, Lairet & Asociados, Caracas-Venezuela. Autor del libro Democracia vs. Totalitarismo. Actualmente es candidato a la maestría en derecho internacional de los negocios de la Universidad Iberoamericana de México D.F.
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