Los diferentes esquemas de contratación pública han sido el único recurso existente para desarrollar infraestructura eléctrica en México, en ausencia de reformas desde 1992. Algunos han sido más exitosos que otros, pero se tiene por delante el reto de encontrar mejores fórmulas para el desarrollo del sector eléctrico.

ROBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA

Durante más de una década, nuestro país se ha visto envuelto en acaloradas discusiones sobre la deseada “reforma energética”. En este contexto, se han gastado millones de páginas (en papel y electrónicas), miles de horas-hombre en foros en los ámbitos académicos, profesionales, gubernamentales, políticos y de la sociedad civil, y por ende, muchos millones de pesos para exponer las ventajas y desventajas de lo que se pretende con la misma, debiendo resaltar que a lo largo de todos estos años han surgido múltiples propuestas de reformas provenientes de diversos actores de la sociedad política y civil, atendiendo a la lógica en pocas ocasiones, y a intereses y a posturas ideológicas y políticas en la mayoría de ellas.

En todos estos años, pocos resultados concretos han visto la luz y generado alguna modificación del sector energético en la vida real en nuestro país, pudiendo destacar entre ellas, las siguientes: (i) La modificación a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Reglamento que propiamente introdujo a la vida nacional la figura de la Producción Independiente de Energía o Productor Externo de Energía (además de otras figuras que introdujeron la posibilidad de participación del sector privado en este sector), y (ii) las modificaciones a la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia de Petróleo, así como el nacimiento del Reglamento de Gas Natural, que introdujo la posibilidad de que los particulares participaran en diversas actividades relacionadas con el gas natural.

Sobre el particular, y sin hacer una explicación de dichas reformas ni una ponderación del éxito o fracaso de las mismas, cabe recordar que ambos ordenamientos fueron modificados a mediados de los noventas, es decir hace casi más de diez años, y que después de éstos, los intentos de modificar sustancialmente el régimen legal en materia energética han resultado sencillamente desastrosos. Como penosos ejemplos cabe recordar: las fallidas iniciativas de reforma eléctrica del Presidente Zedillo, la ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dejó entrever la inconstitucionalidad de la participación de los particulares en la generación de energía eléctrica, las observaciones de la Auditoría Superior de la Federación sobre los permisos otorgados por la Comisión Reguladora de Energía, y por supuesto, las disputas sobre los Contratos de Servicios Múltiples, entre otras bellas historias, que si bien muchos sostienen son simples consecuencias de pugnas políticas, no dejan de reconocerse como hitos que han impedido que el sector se desarrolle adecuadamente.

Sin embargo, el tiempo sigue su curso, y durante esos 10 años las necesidades del sector energético se han visto incrementadas significativamente por el natural crecimiento del país, y se van mermando cotidianamente las posibilidades de reformas que transformen o revolucionen verdaderamente al sector, independientemente de la forma en que se concreten ante enemigos como la apatía, las batallas políticas y electorales, y ante todo, la falta de amor a la nación de todos estos soldados artificiales.

Como resultado de lo anterior, las necesidades del sector energía se han procurado satisfacer mediante la aplicación de los principios previstos en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es el fundamento constitucional de la contratación pública o contratación gubernamental regulada tanto en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), como en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), sus reglamentos y demás normatividad aplicable.

ESQUEMAS CONTRACTUALES EN CFE, UN CLARO EJEMPLO DE EVOLUCION

Desde los años noventas del siglo pasado, la infraestructura eléctrica ha sido desarrollada mediante esquemas que se han adaptado y han evolucionado, obligados por la problemática legal y la indefinición del rumbo del país en la materia. En general, los grandes proyectos desarrollados por CFE se han concretado mediante la contratación a particulares mediante diversos esquemas de contratación pública basados en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, LOPSRM, y en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, LAASSP (o sus leyes antecesoras como la Ley de Adquisiciones y obras Públicas), que han tenido que sortear avatares diversos y, a su vez, subsanar la falta de una reforma que permita un crecimiento sostenible en esta área del sector energía.

El problema esencial del sector eléctrico en México desde aquella época ha provenido de diversos factores, entre ellos: (i) la influencia de las reformas eléctricas implementadas en otras latitudes, y el repetido intento fallido de su implementación en nuestro país, (ii) la falta de recursos suficientes para que el Estado por conducto de la CFE desarrolle proyectos a través de recursos presupuestales, y (iii) los dos problemas anteriores combinados y entremezclados con un régimen legal deficiente de la CFE que ha entorpecido su régimen administrativo y financiero, y evitado que dicha entidad sea operada como una verdadera empresa y no como una simple fuente de recursos públicos.

La posibilidad de una mayor participación del sector privado en la energía de nuestro país no es simple. La historia dejó marcadas huellas cuando existió la propiedad privada sobre dicho sector, que siguen siendo usadas como estandartes de una oposición sistemática a un cambio radical que permita la inversión privada en la forma que se ha implementado en otras latitudes. Sin embargo, suponiendo que dicha razón sea todavía válida, tampoco los actores políticos se han esmerado en modificar los esquemas que permitan que la CFE opere en forma financiera adecuada y que su presencia se fortalezca para invertir mayores recursos en su infraestructura, solución que definitivamente no sería despreciable.

Este vórtice de problemas ha orillado a la CFE a continuar su camino y tratar de salvar los obstáculos legales que se le presentan para garantizar el abasto del fluido eléctrico y contar con la infraestructura eléctrica suficiente. Pero, ¿cómo lo ha hecho?

La CFE ha ideado e implementado, a través de los años, figuras basadas en la contratación pública para procurar que los proyectos no sólo sean entendidos y se concreten mediante esquemas simples de construcción de obra pública que continúen teniendo los problemas expuestos, sino por medio de formas contractuales que permitan que el sector privado adopte riesgos que la CFE no puede o debe asumir.

En general podemos destacar las siguientes formas utilizadas por la CFE en el desarrollo de sus proyectos de infraestructura:

a) Los proyectos denominados extrapresupuestales;
b) Proyectos de Inversión Productiva de Largo Plazo (Pidiregas), entre los que se encuentran:
1) Proyectos de Inversión Directa (Arrendamiento Financiero y Obra Pública Financiada), y
2) Los Proyectos con Gastos de Operación.- Contratos de Prestación de Servicios a largo plazo.

a) Proyectos Presupuestales.

Producto del desvarío y la desesperación por la escasez de recursos financieros a mediados de los noventas, los denominados proyectos extrapresupuestales fueron proyectos contratados a los particulares sin que su pago se registrase como deuda pública. Estos esquemas se concibieron previamente a las reformas a la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal que dieron origen al modelo actual, por lo que tanto el sector público como el sector privado tuvieron problemas para implementarlos, y murieron poco tiempo después de su “brillante” creación. Dichos proyectos se basaban en la entonces Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

b) Proyectos de Inversión Productiva de Largo Plazo (PIDIREGAS).

También a mediados de los noventas se modificaron algunos ordenamientos legales y administrativos, entre los que se encontraba la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, dando origen formal a los denominados Pidiregas.

En el sector eléctrico, comenzaron a utilizarse en proyectos de inversión directa, siendo la primera figura utilizada la de “Arrendamiento Financiero”, primera respuesta a los problemas de la CFE ante la falta de recursos y de voluntad política para fortalecer a la entidad. Se basaba en un esquema conocido internacionalmente como BLT o CAT (Build, Lease, Transfer o Construir, Arrendar, Transferir), mediante el cual la CFE convocaba a una licitación pública para adjudicarle al mejor postor un contrato para que construyera un proyecto de infraestructura, mismo que le sería dado en arrendamiento a la CFE a largo plazo (30 años), tiempo durante el cual la CFE realizaría pagos periódicos. Una vez transcurrido dicho plazo, la obra en operación se transfería a la CFE. Este esquema se usó en centrales eléctricas y líneas de transmisión.

Aunque hubo variaciones del esquema BLT, en ciertos casos se tuvieron problemas en su implementación. Los proyectos se convocaban con fundamento en el Artículo 134 de la Constitución, pero lo que se adjudicaba no era un contrato de obra pública, sino un contrato de fideicomiso en los términos de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, lo que no solamente generó un verdadero problema en la definición del esquema, sino en aspectos prácticos de operación y solución de controversias, que aún siguen pendientes no obstante el tiempo transcurrido desde aquel entonces.

Superada la figura del Arrendamiento Financiero, comenzó a utilizarse la figura de la Obra Pública Financiada (OPF), esquema contractual interesante. Su regulación se basa en la LOPSRM y su Reglamento, y ha sido utilizada para paquetes de líneas de transmisión, paquetes de líneas de distribución, ampliación de centrales de generación, repotenciación y obras justificadas como Pidiregas.

A través de esta figura, la CFE convoca a una licitación para adjudicar un contrato de obra a precio alzado (regularmente) o mixto, que se caracteriza esencialmente porque el contratista financía el proyecto durante la etapa de construcción. Concluida la obra íntegramente y en posibilidades de operar, la CFE paga la totalidad de los trabajos. Cabe señalar que la figura ha evolucionado para la entidad, pues si bien al principio se pagaba al contratista con recursos propios, posteriormente el modelo se modificó para que CFE pagara la deuda con un crédito contraído a su vez para satisfacer tal obligación. La figura de OPF ha tenido no solamente éxito, sino aceptación en los ámbitos empresariales, legales y financieros, y se considera una figura que no es cuestionada ni cuestionable hasta el momento y con la cual las empresas se sienten cómodas en lo general, y los riesgos de la misma acotados o identificados casi en su totalidad.

Simultáneamente a la obra pública financiada, ha visto la luz una figura sumamente sencilla en su concepto pero difícil de entender y aplicar en la práctica por aspectos diversos de distribución de riesgos, y que está siendo utilizada en proyectos relacionados con gas natural para satisfacer la demanda de CFE: Se trata de los Contratos de Prestación de Servicios a largo plazo (mismos que no deben confundirse con los Proyectos de Prestación de Servicios o PPSs ). Este esquema se ha utilizado en la compra de capacidad de transporte de gas natural y se perfila para el desarrollo del proyecto de la planta regasificadora de gas natural en Manzanillo y proyectos asociados.
Bajo este esquema contractual, basado en la LAASSP y no en la LOPSRM, la CFE convoca a una licitación no para adjudicar un contrato de obra pública, sino para que el licitante ganador brinde servicios a través de la infraestructura necesaria que es condicionante para que el servicio sea prestado y se satisfagan las correspondientes necesidades de la entidad. Por lo tanto, se trata de un contrato de prestación de servicios en toda la extensión de la palabra, pues la CFE paga el servicio que se presta por los particulares y no directamente la inversión hecha por estos últimos y que es requerida para dicha prestación.

CONSIDERACIONES FINALES: ¿QUÉ DEBEMOS ESPERAR?

Todos los esquemas contractuales, conceptualizados dentro del ámbito de la LOPSRM y de la LASSP utilizados por la CFE, han tenido, como todo en la vida, sus debilidades y fortalezas, sus obstáculos y sus respuestas a los mismos, pero lo cierto es que han logrado superar de alguna u otra forma los problemas inherentes a la falta de una reforma eléctrica y los aspectos presupuestales y administrativos que afectan al sector.

Sin embargo, todos estos esquemas tienen la problemática de que, llevados a cabo bajo el modelo de Pidiregas, tienen una pesada carga inherente: los recursos económicos que deben obtenerse en el presente y en el futuro (presupuestales o derivados de deuda) para enfrentar los pagos en el presente y futuro inmediato y mediato, y que están sujetos a la aprobación del Congreso de la Unión.

Consecuentemente, si bien los esquemas contractuales han sido efectivamente un paliativo, en realidad no minimizan ni eliminan los problemas y riesgos que se han tratado de erradicar: la escasez de recursos que coadyuven a tener un México financieramente sano.

Es por ello que es necesario que, en el sector privado y en el público, reflexionemos y actuemos para encontrar el modelo mas conveniente para fortalecer nuestro sector eléctrico. Tal vez el hecho de que ya existan las primeras evaluaciones y resultados de la apertura de mercados eléctricos en otros países y que durante este tiempo México no haya dado el paso definitivo, nos permita tomar decisiones más certeras, aprendiendo de errores ajenos. Mientras tanto, la contratación pública y sus diferentes esquemas continuarán siendo el único recurso existente para desarrollar infraestructura eléctrica, situación ante la cual tenemos el compromiso de continuar con la búsqueda del camino más adecuado para el desarrollo del sector eléctrico mexicano